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海淀法院劳动争议庭庭长:劳动争议案件企业败诉风险分析

浏览次数:4891 发布时间:2013-11-29


海淀法院劳动争议庭庭长:劳动争议案件企业败诉风险分析(转载)


中国人力资源经理

北京市海淀法院劳动争议庭 庭长李盛荣女士

大家好。大家挺辛苦了,已经一下午的时间了。最后,我不敢说我这个是一个重头戏,但是应该说可能是大家比较关注的问题。去年我专门受邀来讲过,是一个政策风险,就是劳动争议的政策风险防范。今年我跟大会切磋了一下,我的想法,我想带一个新题目来,这次题目是劳动争议案件企业败诉风险分析,原因为什么?我简单说说理由和原因。我不知道在座的,因为我去年接触过一部分咱们整体的人力资源和一些公司,会后做了一些简单的交流。大家实际上都在被某些劳动争议的诉讼所困扰,或者说尚未形成诉讼,大家实际上已经构成了诉讼风险的这样一类争议所困扰。

我们海淀法院劳动争议庭从2011年成立至今,从现有的情况来看,劳动争议案件和大家的想法,和大家所碰到的困难一致,就是有增无减。实际上在2008年《劳动合同法》出台以后,确实有一个收案的强高峰,以我们区法院为例,从2000多件飙升到6000多件。在《劳动合同法》出台和配套的相关法律出台之前,相关的政策、相关的会议纪要出台之后,劳动争议案件有所回落,去年稳中有降。今年整个又开始有回升了,而且回升的幅度不小。我在来之前统计了一下整体的受案,去年全年12个月,劳动争议庭受理案件3004件,到2012年9月14号,劳动争议案件已经收到了3215件。和去年全年相比非常高。

迄今为止,可以说劳动争议案件开始有所回升。这个里面,每个劳动者可能牵扯到的都是你们所在的单位和部门。牵扯到具体的部门,实际上是咱们的人力资源管理部门。今年4月13号,我们院率先发布了一个北京市首期的劳动争议白皮书。在那份白皮书里,当时我们对白皮书做了两个板块,第一个板块是分析用人单位、企业败诉的原因。第二个板块,劳动者败诉的原因。这次高峰论坛,我应该把这次调研的成果其中第一板块和大会的今天所来的朋友们进行分享,而且可能和大会更切题。

今天看到主题,直面严峻的经济形势,但是就我们搞法律的人来说,好象严峻的不仅仅是经济形势,实际上它所带动的严峻法律形势也开始凸显出来。我简单跟大家介绍一下劳动争议诉讼的基本情况。

第一,基本态势,持续保持高发的趋势,审判形势非常严峻。第二,争议的性质非常明显,而且化解难度较大。给大家一个数据,从现有情况来看,劳动者完全胜诉的,在我们案件比例中占到18%,用人单位完全胜诉占到10%,双方各有胜负占到63%,劳动者决胜比例要高于用人单位。还有一些群体性案件。

一提群体性案件,可能大家不敏感,所谓群体性案件在我们当中是一个术语,我给大家稍微解释一下,就是涉及到一个用人单位集团内的诉讼,五个以上含五个可以归到这次统计当中。比如说你的一个单位里面有30个员工,其中有两到三个人在诉讼,诉讼胜诉之后辐射到其他的当事人,再带到五到十个等等等等的,非常影响到本部门,甚至本公司的用人单位整体的劳动稳定情况,而且会导致整个公司在继续用人过程中也会出现很大的危机。这类案件已经开始引起我们的警示,这类案件在整个受理案件中是493件,比去年绝对数字有下降,但是化解难度增大。很多人都是投石问路,来一个人到两个人,但是旁听的可能是一个部门,比如说个部门要解散,或者这个部门要调整的时候,来一个人来探路,但是底下20到30个人旁听。通过这一个部门,看他们的预期值来进行相应的诉讼方向的调整。这时候一个人做调解的可能性很难,他一个人的利益影响到整个所谓的诉讼团队的利益。

第三,非公企业的比例较高。所谓的非公企业指什么?我们所说的非公企业指的是排除掉国企,排除掉全民所有制企业。也就是说外资企业、独资企业、股份制企业和个体工商户等等,占了案件的绝大多数,占到92%。这个属于劳动关系非常不稳定的群体。第二,主要的诉讼请求事宜,一般会连带着二倍工资、没休年假的赔偿等等。第三,涉及到主要发生阶段,我们既要统计类型,也统计阶段,一般在解除和终止时候发生争议,比如说提成没有给我,薪酬没有给我,核定的职级不合理等等,包括现在给我解除的条件不合适等等。第四,所涉及到的行业日益广泛,而且劳动者诉求日益多元。原来有一些行业,传统化的行业,我们能了解到的所有行业都陆陆续续进入到劳动争议诉讼当中,而且所涉及到的诉求越来越多,而且越来越新颖,远远超出了我们原来的预期。第五,劳动争议劳动者的年龄趋于年轻化。2010年统计的时候,劳动者平均年龄是38岁,去年统计,白皮书发布是按照去年整体的数据来统计的,去年已经降为了36岁。我们再做了一个细致统计发现,35岁以下劳动者的比重开始增大,达到了52.3%青壮年劳动力工作不稳定性增强,越来越多的80后,甚至90后入职之后开始产生诉讼,他们更愿意不通过传统的模式,比如说所谓的找工会或者跟单位协商,他们更愿意直接采用诉讼的方式来解决他们的矛盾和纠纷。

下面转入正题,用人单位败诉或者是部分诉讼申请没有获得支持的原因。我去讲课机会比较多,场合也比较多,我今年带来的一些内容非常新,有一些真的在老生常谈,有一些人会说这个问题不用谈,没有意义。我要分享案例的时候,他们才会明白这些问题一直都出现,而且常出现常新,换着方法的出现,但是实际上就是旧瓶装新酒,永远永远套在这个模子里出现这些问题。搞司法的人强调了多少次,但是这些问题永远占劳动争议案件的主流,而且永远会成为用人单位的硬伤。人力资源的这种论坛,它有它巨大的意义和价值,我们做司法工作的,裁判的这部分人,我们只能告诉你们说现在出现了什么问题,你们要解决什么问题,甚至告诉你们法律上只认可这条线。但是怎么达到这条线?我也是管理着30个人的管理者,我知道在很多管理过程中,有一些问题必然是要直面的,有些方式,很简单,从法律角度,留证据就应该这么做,但是有一些证据很难在你们的脑子里,甚至在你的工作流程中愿意把它做到的。我只能说必然有一个结果,甚至必然有一个警戒线,当你发现有一些员工有这种苗头的时候,这个时候你应该把平常所谓的企业文化、人文化管理等等,这都是非常重要的管理手段和方法,当开始越到警戒线的时候,这个时候你们思维应该换到法律的思维上来,或者说找专业的人员进行法律思维的置换,这个时候你们要知道,要出现危险和问题了。所谓的人文和文化是不能抵偿这部分的。我今天讨论的恰恰就是这个问题。我在某些场合和论坛上被一些老总质问过,他们会说你觉得可能吗?我只能跟你说你要有预警和预判的能力。实际上中层管理人员或者再高一级别的管理人员这部分的培训工作非常重要。

第一个所涉及到的问题,用工初始欠规范,管理制度存在漏洞。这里面要强调初始。因为我们发现,到现在为止,初始的用工都是非常关键的问题,但是非常容易被忽略。有一个两极分化的特点,我今天所说的用工初始,我再深入跟大家解释一下,它指的是劳动合同的签署,一个是要签署,还有一个就是签署的技巧问题。我要专门提到的问题,有两类人员非常难以签署,这是我自己总结出来的。有一部分普通类的,甚至职务和岗位级别比较低的员工很难签署。为什么?不会获得重视。他就这点岗位,做的就这点重复率很高的工作,我随时可以把他置换掉,无所谓,你签和不签对于我来说影响很小。这是一部分用人单位的想法。第二种人非常难签署,就是高级管理人员,甚至是通过别的公司挖来的这部分人员特别难以签署。在这里面他要谈条件,甚至很多人都开始工作了,这都是我们诉讼中碰到的,甚至都组了团队,甚至已经开始创造业绩了,他的劳动合同迟迟没有签署,为什么?因为他在讨价还价,甚至在讨价还价过程中他在不断地飙升他自己的身价,他可能一直在组团队,而且可能他跟公司都开始有之前的允诺,公司对他也有对价,来了先给一套房,然后你给我带什么什么项,来了就做,做完以后,真的能够做到的时候,他感觉到公司回馈有点少,在这种情况下,劳动合同签署非常困难。

但是在磋商过程中,特别容易被忽略,有几个问题特别容易被忽略,大家这个时候要回到最基础的法律常识,《劳动合同法》第82条,不签劳动合同,只要超过一个月,新入职一个月员工没有签署劳动合同,有2倍工资的罚责。原来是十几万,今年见到的上百万都有,一个月挣七万,那就是近百万,再加上提成、奖金。在这种情况下,实际上对他的利益诱惑很大。第一是利益诱惑,当发生劳动争议的时候,人和公司之间产生的那种怨恨和仇恨,远远不是一般的感情能够评价的,实际上里面有怨恨。在这个里面,第一,有利可图。第二,可以通过这种方式出一口恶气,很多人愿意走上这条道路。我们也确实分析过。

在这个里面,劳动关系建立初始的时候,规范问题非常重要。我想提的,第一,我们发现劳动合同签订率低,或者说签订率不低,却留有死角。签完了要求签订劳动合同二倍工资的赔偿金,用人单位的抗辩,我们见了很多例,尤其今年特别多,能够把全员合同摆到我们面前说,他就是负责人力资源的,我们公司非常规范,所有的员工都签署了劳动合同,只有他没有签怎么可能,其实我们和他有签署过,有这种抗辩。实际上我们只能说死角是存在的,劳动者也会说的很清楚,100个人都是我负责签署的,恰恰没有跟我签。你们忽略了我。第二种可能性,我们承认有这种可能性,就是丢失。为什么会丢失?有没有人在里面有恶意的参与,有可能。但是在没有法律证据的情况下,我们很难支持你这部分请求,无法支持你这部分理由。这是我所见到的这种死角。还有一部分,重复率比较高的员工,那也是一部分死角,我招他进来,一个月就那点钱,但是恰恰他发起诉讼的时候,你觉得很难受。因为你得找出人去应对这个诉讼,你要花出相应的诉讼成本,而且相对于公司来说不是很好看。而且有可能这个人他不是一个人,他可能是几个人,甚至是十几个人共同的来向你追讨这部分的利益。

第二,劳动合同的磋商过程长,导致没有能签署的法律责任不清。磋商的时间过长,我跟大家分享一个法律的规定。《劳动合同法》实施条例专门说了,自用工之日起一个月内,如果劳动者不肯和用人单位签署的,用人单位应当书面通知和你终止劳动关系。法律只赋予了一个月的磋商权,当他确实不跟你签署的时候,法律还赋予了你一个终止权。后面还说而且你只要行使了这个终止权,你是无代价的,就是你不用向他支付经济补偿金。但是如果你违反了这个时间,用人单位自用工之日起超过一个月,不满一年未与劳动者定理劳动合同的,按照《劳动合同法》第82条规定,向劳动者每月支付两倍的工资,并补丁劳动合同。当你过了一个月之后,仍然在磋商过程中,你不仅要支付这部分工资,你还要支付没有签劳动合同的2倍差额,如果由于劳动者不和你签署劳动合同的,是劳动者的原因,你要按照47条规定支付经济补偿金。在这里面,磋商过程过长的话,你无法证明是由于劳动者的原因故意不和你签,那么你得付2倍工资差额。第二,即便能够证明,你也要付经济补偿金。在这个里面,一个月这个时期是不是过短?尤其是刚才我提到的,高层管理人员或者说高技术人员,他掌握着大量的资源,他带来巨大背景的时候,他和你的磋商过程是不是不止一个月,但是法律就这么规定,在这里面你们到底怎么进行权衡,这个很重要。不是说每次磋商都带来诉讼,但是确实有诉讼风险。你们之间的磋商时间越拖越长,你提出的要求和提出的理由对方一直不能满意,甚至不断提出要求和诉求的时候,你要注意到警戒线的位置,可能危险已经临近警戒线了,这个时候要置换成法律思维要尽快处理这个问题,这样起码可以减少损失。而且在临近警戒线的时候,大家要有一个什么概念?要开始收集和留存证据。

在劳动争议诉讼中,很多证据被交到法律上来,比如说MSN聊天记录、QQ聊天记录,包括录音,但是一般提交这部分证据的人都是劳动者,很多劳动者有备而来,他也会有一个临界线,有一个风险值,如果这个公司不能满足我的需求的话,那么我怎么能够从这个公司合理得到补偿,并且能够合理脱身的时候,他就开始取证了,他就开始留存证据了。但是恰恰交这部分证据的人都不是公司交的。

前天我们审的一个案子,对他们很有利的一个证据,公司有一个内网邮箱,你来肯定要给你一个工作邮箱,工作邮箱会有备案,以后所有的工作内容从这里面发送,就是群发给大家。那里面有一个很重要的关于解聘理由的证据,就在那个邮件里。这个人离职45天之后发起诉讼,用人单位说当时他提出的离职理由等等,都是由于他个人原因申请辞职,他写了辞职报告,当时我们说你就出示这份证据,但是公司说,很遗憾,员工辞职满30天,封掉他的邮箱,消掉他的号,这太遗憾了。即便我相信你你,法律也没法相信你。人家在充分展示证据的时候,你既然将这么重要的证据消去了,按照他们说就是人力资源有一套规定,我们要提高效率等等,后来我说从效率角度来说,我实难采信,而且从法律角度来说,只能说明你不能提供这部分证据。在磋商过程中,签署合同法律责任不清也是导致用人单位败诉的原因之一。

第三,外派人员不能保证是本人的签署。我说的不仅仅是外派人员,还有就是大型的企业底下不同的部门的时候,一般签署规则都是请他们的主管拿到以后分发给大家签署,但是已经出现这类案例,这类案例不光是北京的基层法院碰到的,因为我在外地讲座的时候,跟外地法院交流,可能沿海的法院出现的更加频繁和极端。现在大家还是采用签署的方式,五花八门。收上来的,尽管都是劳动合同的文本,不出问题则罢,一出问题就要求笔迹鉴定,一鉴定完就不是他签的。我审过很多民事案件,劳动争议案件是体起笔迹鉴定最多的案件之一。而且鉴定下来就不是他签的。在这种情况下,我所说的外派人员也包括他可能不是外派人员,但是是大量的签署劳动合同的时候会出现这个问题。第一,对于能在本地的,不管多大的一个部门也要进行当面的签署,这个工作流程不能拉,也不能通过别的方式来进行替代。因为《劳动合同法》就这么规定的,必须要本人签署。关于外派人员,他带一个团队,整体在外面做外包工程,公司每年做签署的时候,他根本回不来。当时派用人单位败诉,用人单位说你告诉我们应该怎么办,我们工作大部分是在外地展开的,一个小组一个小组在外面,当我们进行合同签署的时候,我们很难见到他的面,我们对这类人员,我能够想到的办法,很简单,你们要留有相关的电子文档。第一,要有工作邮箱。因为现在也有这样的证据,一拿工作邮箱向法庭举证的时候,他会否认这个工作邮箱不是我的邮箱。你们在招人的时候,在劳动合同上有没有签署,就是公司给你配发的工作邮箱是什么什么,仅留作工作使用。下面的问题,当签署劳动合同,首先发通知,公司在签署劳动合同,由于你外派在外导致不能回京签署的情况下,我先通知你,然后现在公司先把合同的文本传真给你,等于先把前面的流程做完,通过邮件的形式相互交流,请你于3日之内等等签署,等他回复,也要留下这个回复的时间,最后也要做确认,公司于什么什么时间收到你寄来签署的合同。这个时候,如果这部分流程全部完毕的话,我们做法律工作的,在这个问题上,我们也会进行甄别和考量。通过邮件的方式,你们双方已经确认,确认到什么程度,劳动者自认这个是我签署的,我在寄送给你,将来再发生所谓的经过一鉴定,这个合同不是他签订的情况,我觉得从证据角度上,我们不会采信。在这部分人员要引起大家的重视。

第四,对于拒不签署劳动合同,或者是久拖不绝的员工,缺乏相应的措施。我刚才已经提到了,当发现拒不签署,有一些人比较柔软的方法,今天拖,明天拖,当利用发现这种情况的时候,而且这种苗头愈演愈烈的时候,人力资源应该有相关的法务部门来配合解决这个事情,而且应该发签订劳动合同通知书,要发最后通牒,我们的条件只能提到什么情况,如果不能签署,我们就尽快终止劳动合同。

第二个大问题,法律意识欠缺,诉讼风险意识单薄。我们说的是用人单位,我觉得现在用人单位的很多法务专业,但是他们可能做商务非常专业,做劳动争议,我原来也做上市审判,很多大公司的法务来打上市诉讼的时候碰到了,打劳动争议又碰到了,法庭上败诉完了也会聊几句,其实上市这部分是我们很熟悉的领域,尤其是劳动法的法律规定非常庞杂,而且更迭的特别快,每年都有更迭,而且有一些问题上有冲突。在这种情况下,他们感觉到自己有点力不从心。在这个问题上,主要的几个问题,第一,没有建立完善的制度体系。基本上很多公司在做薪酬管理制度的时候,都做的非常笼统。要说薪酬管理制度,它要配套比如说工龄工资管理制度、年终奖金管理制度、提成奖金管理制度,这个要根据公司每年的业务量,针对不同的人来做成一个配套能够相互协调的制度。还有比如说奖惩管理制度,你要有奖要有惩,你要有相应的考勤管理制度、职务管理制度来配套。

第二,规章制度缺少合规性审查。很多公司的规章制度会出现重大的和《劳动合同法》或者是相关法律强制性规定相互冲突和相互矛盾的地方,出现的是那种缺陷性错误,而且用这种错误和这种规定来规制相关的劳动者是无效的。举一个简单的例子,员工进用人单位之后,试用期多长时间,然后试用期后公司将为劳动者缴纳社会保险。第一,这是一个纯的概念性错误。第二,居然把它明文写在规章制度上。所以这都是特别匪夷所思,特别基础性的错误。但是我也特别遗憾的跟相关人力资源人聊过,很多人恰恰很模糊,试用期还可以缴社会保险?试用期是劳动合同的一部分,你和他建立试用期的时候,他已经和你建立了劳动关系,只是说这个人在试用期内,不符合录用条件的,可以解聘他,而且是非代价解聘,法律只是赋予你这个便利,不代表试用期不享受相关待遇,其中有一个待遇就是社会保险的连续缴纳,连续缴纳了多少年之后,他能够享受什么退休待遇,这个很关键。在这个问题上,你居然规定在规章制度上,这种合规性审查,我们都认为是无效的。

下面一个问题,很多公司为了排除加班工资,尤其在我们这儿有败诉的加班工资,因为加班费判败诉以后,干脆写在制度上,所有员工加班都是资源的。这是明显违反法律规定的。非常明显的,居然现在有公司使用罚款制度,迟到一次罚多少多少钱,没来一天罚多少钱,处罚权、罚款权,这是行政机关的权利,用人单位和劳动者之间,管理和被管理关系没有权利罚款。这个问题解决非常简单,你用罚款不合适,法律原来能够赋予你用罚款两个字不过是企业职工奖惩条例,那个是82年的规定,那个是适用于全民所有制的职工,跟你没有关系。你只要改变一下制度体系,把薪酬制度进行区分,有一部分是基础工资,有一部分是奖金,有一部分是绩效奖金,有一部分是提成。在绩效奖金里可以规定,比如说迟到,不能用罚款的方式,而是扣发相应的季度奖金或者是绩效奖金,或者用其他的词来涵盖,他所能够针对的处理方式是一致和一样的。但是他恰恰面对的法律结果不一样,你使用罚款,有很多公司觉得败诉的时候特别委屈,这个人几天不来,觉得那些请假理由匪夷所思,最后给开了,把他的工资扣掉以后,劳动者打官司,第一要求补发工资,第二,要求审查制度的合理性。每次的败诉,用人单位都会觉得很委屈,也很难堪,我们回去还怎么跟其他员工交代,我说心情表示理解,但是你使用罚款这个词就是违反强制性法律规定,你没有这个权利,你扣除人的钱都得补上。但是如果使用相应的合理绩效考核,而且欧充分理由,这个人不请假,不上班,甚至旷工等等,影响了公司正常秩序的时候,对他进行相应的扣除绩效奖金,这个是合理的。这个制度谁来审查,要找专业的人员。

第三,绩效考核不规范,误差率高。绩效考核问题,我们到现在为止有一个案子,处理完毕之后,劳动者一直不服,就是说绩效考核对我不合理。但是我们审查,其实法律首先审查的是合规性,就是制度合规性审查。第二,流程。你的审核流程是否合理,对这个人绩效考核流程是不是合理,是不是按照绩效制度来进行的考核?第三,考核的最后分数有没有公示给他,有没有送达给他?很重要的,你一定要有考核的办法,比如说今年要完成多少量,什么样的职位要完成多少量,比如说当什么什么样的客户转成大客户的时候,你的提成开始要有所降低,因为可能他们是这样的,可能公司提供的大背景客户,你的提供要有所降低,不能完成多少的情况下,你要给我什么样的考核。第二,要有相应的考核流程,谁对你进行考核。你的主管,上管主管要分值。最后考核完了要送达给你,只要考核完了,法律上不予以干涉。这个例子给我印象很深,劳动者非常不满意,而且反复跟我探讨,为什么对我做出这么一个考核,他们的考核怎么怎么不合理。我想说,在绩效评价上,希望大家增加一个环节和流程,对于完不成任务的,或者是完成的不良的,按照公司的说法,他已经N个月不能完成了,而且次次不能完成,这里面大家要阶段性保留证据,还有就是阶段性进行警示和提示。之前要对他予以警示,他的心理预期不一样。最后的绩效评价也不让他产生认知的偏差,绩效评价怎么跟他说,起码是用公允的方式来处理的,起码要展现这个公允的模式,不要让他有认知上的偏差,最后才合情合理的将他解聘。

第三,管理性档案缺失。我注意到今天下午有一个小微企业的专题。我们今年在2月份的时候,中关村地区是我们做疑难问题的研讨会,我们邀请到工会代表和企联代表,很多小微企业恰恰关注这次研讨会,很多知名学者也带来一部分意见。我们发现小微企业行进中,不仅暴露了经济方面的问题,其实在法律方面也很吃力。我们上上个星期,我判完了以后,公司的经理带着两个财务来我这儿,不满意,要求我对这个判决做出相应的解释。我跟他们沟通了,其实我不是说对法院工作不满意,这个判决对我的冲击太大了,我们公司就5个人,现在坐你这儿三个人,还有另外跟我打算的两个人,一下判出几万块钱,我们明年还干吗?我后来跟他反复讨论,由于制度构架问题和这次为什么会出现问题。特别重要的原因,管理性档案缺失。

什么叫管理性档案?第一,一对一的员工档案。一对一的员工档案很重要,这个人进来之后,档案里应该给他建立一种基础档案,包括他的薪酬,包括他的劳动合同。一到诉讼就发现劳动合同丢失,我们现在都成常态了,用人单位说跟他签过,但是离职之前给偷走了,我们也报警了,公安机关也会来调查取证,这里面会涉及到高额诈骗等等问题,还有巨额的欠条。第一,你要有建立档案的意识。第二,建立一对一的档案。有可能没有建立,有可能没有建立一对一对档案,甚至还有薪酬,对他实行什么样针对性的考核,还有对他的评价考核,还包括他录用。现在很多公司对于员工的背景调查,特别遗憾,一般开展在招录完了之后,用了几个月,开9000的工资,发现这个人的能力和他表述的差异特别大,然后再对他进行背景调查,发现他甚至连身份证提供都是假的,我们这儿真的有这样的诉讼,而且打的非常激烈。更别提学历学位证书了,那更是做假。

在这个时候,用解聘用什么方式来解聘?当时录用他的条件没有了,员工说我是本科,你怎么证明当时用研究生,当时我们提供的门槛要什么什么专业的,什么学校的,什么什么研究生毕业,我现在是一本科生,你怎么证明你的录用条件?针对性的录用条件拿不出来。第二,再往下延伸,这套手续不是我交的。第三,当时他说是什么什么,现在说他是什么什么,当时录用的时候,档案没有留。现在要解聘他的时候,这部分新的也没有留,什么证据都没有的情况下,只能靠人力资源管理人员带着律师来说,法律都不会认可。所以说没有建立一对一的员工档案管理制度。

第二,没有建立起从录用起到解聘止的管理档案。包括试用期内,大家都愿意用试用期,甚至愿意把试用期延长,因为法律最高规定六个月,我考察的时间长一点,其实我们必须得承认这一点,《劳动合同法》规定会使解聘门槛非常高,现在很多人力资源跟我讨论,调动、调整一个人的岗位难,调整一个人的薪酬难,解聘更难,招他进来容易,除非他想走,但是一般想走的人还是我们不想让他走的人。因为法律不限制劳动者的辞职,只要他提前30天发起接触的通知,接触的请求,你必须允许他走。恰恰后面说明的问题,你要解聘他的时候,你要调整他难,解聘他的时候很难。所以大家愿意用试用期,但是怎么证明你的录用条件是什么,这部分很重要。

第三,越来越多的现在开始做的鉴定,一个是笔迹鉴定,第二个就是公章鉴定。很多公司的公章随随变变让一些业务人员,甚至是中高层管理人员在使用,而且每个人的使用没有登记备案制度。比如我们判的一个案例,他提交一份录用通知书证明他的薪酬,是四个人,年薪比如说是30万,然后加盖了一个公章,而且我是公司的中层主管,现在一解聘,要求要差额,要求按照这个没有给签订劳动合同差额的两倍。当时劳动合同说不可能,录用通知书,又不是一个团队,分属不同的部门,干吗把这四个人写在一个录用通知书上,这个太奇怪了。第二,我们公司根本没有这个职务。当时很信心慢慢的做鉴定。第一,公章确实是公司的鉴定。第二,先章后字。怎么会出现呢?起码证据有一点,但是它这个里面是先字后章,是符合一般流程的。再开庭的时候,公司说你们得分析不合常理。一般的录用通知书没有固定的格式和规程,你说的有道理,因为他们四个同时入职,人力资源可能有人想省事把他们并在一起,也有可能,法律不支持这种可能性,所有证据要达到一定的盖然性才行。但是肯定公司公章使用出现了问题。我们建议公章的使用,业务员肯定会用到,但是是不是使用专人管理和相关的备案登记制度。而且不仅要有流程,还要有制度。我见过这样的案例,所有未登记的,不属于公司真实意思表述。还有就是这个公章仅适用于就加盖所有的对外业务联络,所有涉及到人事的,启动这个公章是无效的。涉及到人事内容的,这个公章必须要和某个公章配合使用,或者和某位领导人的签字配合使用才有效。

你们有这样一个规章制度,对于所有劳动关系这部分公章的加盖,没有其他人的配套签字就是无效的,那么这个能够起到作用。你看公章是看不住的。

第四,违反强制性法律规定,约定没有效率。违反强制性法律规定的一些约定,具体表现,第一,大家都知道的事情,但是不知道为什么永远出现。我曾经探讨过这个问题,《劳动合同法》08年出台的,企业给你买户口,给你办北京市户口,解决了相关的问题,所以你工作起码要满5年以上,不满5年的,第一,不能走,第二,走人你要给我多少多少违约金。约定服务期,限制劳动者辞职权的,已经被法律设限为雷区,不可以。法律只规定两种,它涉及到禁止的,还有就是涉及到对它有专项培训的,对他有专额的培训,可以约定服务期。在服务期未满的时候离开,你可以要求他支付相应的违约金。而且违约金数额不得高于你曾经对他所支出的培训费用。除了这两种情况以外,法律现在禁止服务期。这已经成了一个普遍的概念了,大家都知道了。甚至很多人向我抱怨,大学生招进来,我们户口一进来,人就走人了,怎么办?但是这种问题,我们仍然在诉讼中会看到这样的合同,你必须工作满多少年,不满多少年要给钱。我跟一些人力资源聊过,为什么这么明显的错误会出现?他说实际上是经理们在这个上面的认识比较主观化。你们一定要对你们的上级或者是你们更上一级的领导负责,这部分的规定不是你可以用强化主观概念来涵盖的,这是违反强制性法律规定的,你牵制不了,只要发起诉讼,这部分约定就是无效的。

第二,竞业限制的约定泛化,限制劳动者就业权。你向他按月支付竞业限制违约金,你可以限制他的劳动就业权。现在有成功案例,但是也要注意到败诉的用人单位中,竞限制条款约定不清或者是太宽泛了。这个人即便找了一个什么工作,可以从这个条款中任意一个条款和分项能够找到他有可能偏向于侵犯了竞业限制的条款。那么这个人的用工权和劳动权受到了太大的限制,法院不会支持。我建议大家在这部分上,我还是推荐用什么方法?就是用例举法。你们都知道你们同业竞争的人是谁,你可以说包括但不限于,可以例举ABCD,这样诉讼起来,你们在这里面也会得到明确的保护范围。

第三,关于调动岗位,续延劳动期限等常见的规避调岗、无固定期限劳动合同风险的无效约定频现。现在调整一个人很难,那么干脆在劳动合同里面约定必须按照公司的战略方针,由公司给你调岗,不得违背。但是对不起,这个是违反《劳动合同法》相关规定,即便他签了字也是无效。《劳动合同法》第35条明确规定双方当事人对于劳动合同变更必须要协商一致,而且必须采用书面的形式。在这里面,岗位是劳动合同的必备条款之一,你调整他的岗位就是调整他的劳动内容,那么调整劳动内容就比较按照35条协商一致。我们司法审判也在不断往前推进,我们也知道难道真的为了公司的战略目标,真的为了个人的成长,我们不管从哪个角度,将一个人固化在某个岗位上都是不现实的。

在调整上面,我们遵循的几个原则是这样的,第一,必须基于公司经营的必须。第二,不能违反劳动合同的约定。劳动合同的约定,包括突然给人家调整完了以后降薪,你除非对他进行相应的考核,不胜任工作的可以调岗,又回到刚才说的,对他进行绩效考核是你们最关键的内容。如果认为这个该降薪,而不是强行的由A公司调到B公司去,你就别再干了,你别在这个职位上了,有一些人会服从,有一些人不会服从,要不然你给他做出一个明确的考核,你不胜任,法律会赋予你这个权利,你有给他调岗的权利,同时可以给他降薪。除此之外,你要真正给他调整的话,第一,必须符合公司经营的必须。第二,不能违反劳动合同约定。第三,对劳动薪资和其他劳动条件没有做不利的变更。第四,调整后的工作和原有性质都是为劳动者体能和技术所能胜任的。一听说有女性怀孕的,立马升为主管,薪水增加了,但是车程从他们家到那儿的车程有三个小时,有诉讼之后,我们没有给他们支持。尽管表面上给了升职还给她加薪,但是对于她来说,人家也说愿意在原岗位工作,这明显是她不能负载的。第五,如果调动地点过远的,雇主应当予以必要的协助。这种调整,除非你跟他协商一致了,否则都认为是超出了调整的必须和必要的。

最后一个,对抗性的索赔诉讼。很多用人单位,我们发现一对一对的来,劳动者一发起诉讼,用人单位就找办法。我们这儿刚处理完一个,他这边告的是35万的高额赔偿,就是他的提成。用人单位说35万不能给你,因为当时约定说款项到帐以后按照百分之多少提,现在确实款项到帐了,但是跟你没有关系。你离职之后,由于你懈怠工作,你没有继续追款。我们这里面额外付出了成本。第二,额外成本你还得赔偿给我。如果确实如公司所说,你缺少一个必要的环节,第一,你应该出出通知,鉴于你等等懈怠的情况,我们公司这笔钱无需你来追偿。第二,这笔提成你不可能获得。你要发出这种通知就不会像现在这么被动。第三,人家向你发出诉讼,你发出对抗性诉讼,要求人家赔偿,这更不可能获得支持。一般败诉率非常高,准备的也很好,没有什么意义。

高管的这部分,我刚才已经讲了,我刚才谈到的很多问题,可能是大家已经知道的很基础的,但是综合在一起,非常遗憾的是,仍然是这些基础性的问题成为了主要企业败诉的原因。今天分享给大家这些是希望能够引以为鉴,能够更好的促进真的新时期的劳动关系,能够对大家有所裨益。谢谢大家。

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